以三观分析法，看上市公司类合同

本文要讨论的上市公司是指在深圳证券交易所（以下简称“深交所”）、上海证券交易所（以下简称“上交所”）的A股市场挂牌交易的股份公司。A股市场又根据不同的上市条件区分为不同的版块，其中针对大中型企业的主板在深交所和上交所均有设立，中小企业上市则是在深交所的主板A股（原中小板）和创业板，2019年在上交所设立了科创版并试点..制。

既然是“上市”公司，其股票的发行、交易主要是通过交易所系统进行交易，各方通过书面协议进行交易并非常态，因此上市公司的公司类合同类型就与非公众股份公司大不相同。

01  总体特征

上市公司的公司类合同的宏观、中观、微观层面受限于诸多监管规范的约束。这里的监管规范既包括法律法规、证监会等发布的部门规章，也包括交易所发布的规则。特别注意的是，监管规范可能不定期调整，因此合同的起草审查应符合届时有效的监管规范。

可以从以下角度简要归纳监管规范：

根据这些监管规范，下面按照“三观分析”的框架进行简要说明：

宏观  合同类型

值得注意的是，协议大宗交易看似属于协议转让，但实际二者是完全不同的交易类型，监管对可以采取协议大宗交易或协议转让的交易标准分别做了明确。

上市公司发行股份购买资产应当符合《上市公司重大资产重组管理办法》的规定，上市公司控制权的取得以及借壳上市均应遵守监管要求。

宏观  合同主体

可进一步区分为对上市公司本身与对交易对手（不含上市公司）的限制。如《证券法》《首次公开发行股票并上市管理办法》《上市公司证券发行管理办法》等监管规范对发行人主体资格的要求；IPO与增发中引入的战略投资者应符合战略投资者条件；上市公司收购的收购人需符合《上市公司收购管理办法》，不存在不得收购上市公司的情形等。

同类交易中对不同的监管对象有不同的监管要求。如区分主板、创业板等不同板块，适用不同的IPO主体资格条件。

宏观  合同标的

涉及股票交易、重大资产重组的，需符合监管对合同标的的性质、数量（上下限）、定价等的规定。如股票限售期、大股东及特定股东、董监高的减持限制等，又如大宗交易合同标的需是上市公司流通股，A股单笔交易数量不低于30万股或者交易金额不低于200万人民币，交易所不接受当天全体停牌、处于临时停牌期间或停牌至收市的证券的协议大宗交易申报，协议大宗交易的成交价格需在该股票当日涨跌幅限制价格范围内。

监管体现出区分政策，如定增中对三类主体（上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人；通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者；董事会拟引入的境内外战略投资者）与其他主体在定价基准日、是否可以锁价发行、限售期方面的监管要求不同。

宏观  合同程序

上市公司内部审批流程、批准、信息披露、股份过户登记、上市公司国有股权交易、外国投资者等均有明确监管规范。

宏观  其他方面

在宏观方面，上市公司的公司类合同还有几个特点：

1.专业机构审查意见基本可以涵盖宏面的“合同类型、合同主体、合同标的、合同程序”的审查工作。

上市公司公司类交易根据监管要求通常需要聘请专业机构（如律所、保荐人），对交易出具专项审查意见，而审查意见已经涵盖了“交易结构审查”的内容。

2.合同仅是交易重要但非关键的一环。

股票发行（增资）、上市公司收购、重大资产重组等交易中，合同仅是其中一环，通常在合同起草审查之前的环节已基本决定了合同的核心条款内容。

因此，在交易专项审查意见的基础上进行“中观-合同形式”和“微观-合同条款”的处理即可。

中观  合同形式

上市公司公司类合同所服务的交易，除合同外，还涉及其他交易文件，监管对交易文件的目录、内容等通常有所明确。

微观  合同条款

总的来说，上市公司公司类合同文本呈现模式化，可以个性化约定的内容不多，因此不同合同版本往往大同小异。

1.交易条款通常由“基础交易版块”+个别附加版块组成。

在有限责任公司的“微观-合同条款”层面的分析中，常见条款版块包括基础交易版块与股权保值版块、非货币出资版块、变通出资版块、公司治理结构版块等附加版块。

有限责任公司的“股权保值版块”的出现是出于交易双方之间的信息不对称，而上市公司信息更加透明，监管对上市公司发行文件等信息披露的内容、时间等有严格要求，因此上市公司股份取得类合同中，股权保值版块较有限责任公司大为简化，最多加上过渡期条款、陈述与保证条款，且一般也不会涉及对上市公司情况的陈述与保证。

IPO与定增通常都是现金方式认购，变通出资方式在上市公司公司类交易中通常无用武之地。

非货币出资方式通常只在发行股份购买资产场景下出现，即发行股份购买资产协议可能会有非货币出资版块。

2.监管政策可能对一些合同条款有直接要求。

例如针对附条件生效的股份认购协议，《上市公司非公开发行股票实施细则》第11条规定，

“董事会决议确定具体发行对象的，上市公司应当在召开董事会的当日或者前一日与相应发行对象签订附条件生效的股份认购合同。前款所述认购合同应载明该发行对象拟认购股份的数量或数量区间、认购价格或定价原则、限售期，同时约定本次发行一经上市公司董事会、股东大会批准并经中国证监会核准，该合同即应生效。”

针对战略合作协议，《发行监管问答——关于上市公司非公开发行股票引入战略投资者有关事项的监管要求》规定，

“上市公司应当与战略投资者签订具有法律约束力的战略合作协议，作出切实可行的战略合作安排。战略合作协议的主要内容应当包括：战略投资者具备的优势及其与上市公司的协同效应，双方的合作方式、合作领域、合作目标、合作期限、战略投资者拟认购股份的数量、定价依据、参与上市公司经营管理的安排、持股期限及未来退出安排、未履行相关义务的违约责任等。”

02  起草审查要点

前面已经对上市公司的公司类合同进行整体介绍，这里再结合具体合同类型简要补充。

1.股份原始取得相关合同

（1）IPO战略投资者配售：战略投资者配售协议。

战略配售实际是在网上网下公开发行之外的定向发行。股份有限公司首次公开发行股票的，根据《证券发行与承销管理办法》第14条，

“首次公开发行股票数量在4亿股以上的，可以向战略投资者配售。发行人应当与战略投资者事先签署配售协议。发行人和主承销商应当在发行公告中披露战略投资者的选择标准、向战略投资者配售的股票总量、占本次发行股票的比例以及持有期限等。战略投资者不参与网下询价，且应当承诺获得本次配售的股票持有期限不少于12个月，持有期自本次公开发行的股票上市之日起计算。”

战略配售协议无监管示范文本或格式指引，不过不同协议版本的内容大同小异，协议内容基本就是“基础交易版块+附加版块中的股份限售期条款”。

（2）定向增发：附条件生效股份认购协议。

根据《上市公司非公开发行股票实施细则》，董事会决议确定定增具体发行对象的，上市公司应当在召开董事会的当日或者前一日与相应发行对象签订附条件生效的股份认购合同。认购合同应载明该发行对象拟认购股份的数量或数量区间、认购价格或定价原则、限售期，同时约定本次发行一经上市公司董事会、股东大会批准并经中国证监会核准，该合同即应生效。

相较于有限责任公司增资协议，附生效条件股份认购协议并不复杂，一般只需具备“基础交易版块”与个别附加版块条款，后者通常仅涉及限售期条款；在配套条款方面，特别之处在于生效条款为附条件生效，除前述《上市公司非公开发行股票实施细则》提及的董事会批准、股东大会批准、证监会核准外，还应将其他影响合同效力的审批程序一并作为生效条件。

（3）定增引入战略投资者：战略合作协议。

战略合作协议是战略投资者参与定增的前置协议，《发行监管问答——关于上市公司非公开发行股票引入战略投资者有关事项的监管要求》规定，

“上市公司应当与战略投资者签订具有法律约束力的战略合作协议，作出切实可行的战略合作安排。战略合作协议的主要内容应当包括：战略投资者具备的优势及其与上市公司的协同效应，双方的合作方式、合作领域、合作目标、合作期限、战略投资者拟认购股份的数量、定价依据、参与上市公司经营管理的安排、持股期限及未来退出安排、未履行相关义务的违约责任等。”

根据监管要求的协议内容，战略合作协议实质可以理解为股份认购协议的预约合同。

在协议内容上，一是要具备前述监管明确的协议内容；二是战略合作协议是以参与定增为目的根据前述监管要求而签订的协议，因此，协议附加生效条件条款，一般来说与股份认购协议的效力绑定，与股份认购协议同时生效；三是监管要求保荐机构和发行人律师核查“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东是否存在向发行对象作出保底保收益或变相保底保收益承诺，或者直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿的情形”并发表明确意见，因此协议中不能有保底保收益的约定。

2.股份继受取得相关合同

（1）大宗交易协议。

根据深交所和上交所的证券交易所交易规则，证券交易的股票数量或交易金额达到交易所交易规则规定标准的，才能选择大宗交易方式进行股票交易。大宗交易包括协议大宗交易和盘后定价大宗交易方式。其中，涉及大宗交易协议的起草审查的是协议大宗交易，而盘后定价大宗交易则不涉及。协议大宗交易，是指大宗交易双方互为指定交易对手方，协商确定交易价格及数量的交易方式。采用协议大宗交易方式的，交易双方经对交易时间､数量､股份的性质、价格协商一致，在交易所的大宗交易系统中完成交易。

交易所可以根据市场需要，调整大宗交易的最低限额。目前交易所规定证券买卖符合以下条件的，可以采用大宗交易方式：

深交所：A股单笔交易数量不低于30万股，或者交易金额不低于200万人民币。

上交所：A股单笔买卖申报数量应当不低于30万股，或者交易金额不低于200万人民币。

相较于有限责任公司股权转让协议，大宗交易协议内容简单，一般只需具备“基础交易版块”。

其中，关于交易时间，并非必须是固定的某一天，也可是包含数个交易日的期间，只要交易双方协商一致，约定清楚，并做好履约安排即可；关于成交价格，则需在该股票当日涨跌幅限制价格范围内，可以直接约定价格金额，更为常见的是约定按照交易前一日或交易当日收盘价的一定折扣作为定价。此外，在配套条款方面，常见约定履约保证金条款。

（2）股份转让协议。

这里特指采取协议转让方式所签订的协议。协议转让，指根据《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》、《上海证券交易所上市公司股份协议转让业务办理指引》、《深圳证券交易所上市公司股份协议转让业务办理指引》等规则，转让双方依据依法订立的协议，向交易所及结算公司申请转让、过户上市公司流通股股份的转让方式。这些规则限定了协议转让方式的使用场景。

也就是说，只有规则允许的特定情形（例如不低于上市公司境内外发行股份总数5%的股份转让、受同一控制人控制的主体之间的股份转让等）才能采用该方式，而且必须得到交易所的审核通过才能操作。

[1]中证登过户登记：中国证券登记结算有限公司负责办理的股票过户登记。

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