本文采用 《标准合同课》“三观分析法”，主要对抵押/质押合同的“宏观-交易结构-合同程序”部分展开分析，除抵押/质押的登记/交付程序外，包括以下内容：
一、公司对外担保需经股东（大）会、董事会决议
这是实务中最常见又最容易导致风险的，律师必须予以关注。
1.法律规定。
根据《公司法》第16条规定，有限公司或股份公司提供担保需要特殊程序：
（1）非关联担保[1]：根据公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。
（2）关联担保[2]：必须经股东会或者股东大会决议，且股东或者受实际控制人支配的股东，不得参与表决，表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
2.未经决议的后果。
《九民纪要》以对外担保的授权基础和代表权限制为出发点，对此问题进行了专门回应。其中第17、18、19、22条的要旨归纳如下：
（1）“担保行为”必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。
（2）未经决议的担保行为，债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
（3）债权人善意的判断标准：必须对决议进行形式审查。
（4）特定情形的担保行为，不受有无决议的影响，具体包括：
- 公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保；
- 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意；
- 债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同。
另外根据《物权编》以及《民法典担保制度司法解释》第17条规定，主合同有效而第三人提供的担保合同无效的，债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，显然已经难以符合债权人的目的。[3]从上面分析可以看出，除特殊例外，当作为债权人一方审查由公司提供担保的合同时，必须审查股东（大）会、董事会决议手续，否则将导致合同无效。根据《九民纪要》规定，这种审查主要是形式审查，需要做到：确定交易是必须应经股东（大）会决议的交易，还是由股东（大）会、董事会决议都可以的交易。如果是法律规定必须经股东（大）会决议的交易（即，关联担保），应审查是否经股东（大）会决议；如果是法律规定必须经决议的交易，但是由股东（大）会，还是由董事会决议并未明确的（即，非关联担保），原则上相对人审查有决议即可，具体公司内部如何规定决议机关的可不用考虑，但债权人如明知公司章程对决议机关有明确规定的，还应审查决策机构是否适格，否则不构成“善意”。决议文件中参与表决的股东、董事签章的名称是否与工商登记的股东或董事姓名、名称一致。可通过“法天使-律师助手-工商信息库”等渠道查询。- 审查同意决议的人数是否符合法律规定（关联担保）、公司章程的规定（非关联担保）。
对于关联担保，相对人应审查表决股东所代表的股权（份）比例是否达到法律规定的标准，各股东股权（份）比例是否与工商登记中一致，回避表决的股东是否参与了表决。该类交易，应由无关联关系的股东参与表决。特别地，全资子公司为母公司提供担保的，无法实现回避表决，法律亦未禁止该类担保，《公司法》及《九民纪要》等均未对此情况有所明确。从回避表决的立法意图系为保护中小股东利息出发，该担保并不存在损害其他股东利益的问题无需回避，至于是否需要股东决议，为尽可能规避法律风险，建议要求出具股东会决议或股东（债务人）作为担保合同签约主体。对于非关联担保，相对人应审查董事会决议或者股东（大）会决议同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定。特别地，个别地区的工商登记政策可能导致国家企业信用信息网登记的企业股东信息与企业实际情况存在出入，如有地区工商登记机关不对企业发起人除更名外的股权变化予以登记。因此，单纯依靠国家企业信用信息网的查询并不总是准确，应予以关注。特别是仅有执行董事（没有董事会）的有限公司，法定代表人兼任执行董事的，在决议落款“执行董事”和“法定代表人”签字处上应各有一处签字。至于法定代表人伪造或者变造决议、决议程序违法、签章（名）不实、交易金额超过法定限额等情形的，相对人可不用过分担忧，审查决议仅做到形式审查即可。如担保合同约定主合同变更债务加重，担保人同意无条件对变更后合同承担担保责任等内容的，应在决议中有所体现，更为简便的操作意见是在决议中明确同意签署编号为XXX的XXX合同。（2）将公司决议复印件和章程、股东名册或董事名单作为附件，与合同正文一并加盖骑缝章（无合同骑缝章的，可以公章代骑缝章使用），由公司一方（担保方）确认其真实性。（3）在合同内添加“陈述与保证”条款，保证该担保事宜已经过公司股东（大）会或董事会内部决策通过，保证决策程序和内容符合法律和公司章程规定。注意，在已知对方章程内容的情形下，有关决议必须符合章程要求，否则就不是“善意”相对方了。这里的所说的担保以抵押、质押、保证为典型，但是对于让与担保、增信措施、回购义务等非典型的担保措施，从债权人的角度出发，为避免无效风险，也建议参照上述要点进行审查。根据 《合伙企业法》第25及第72条的相关规定，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。也即，若质权合同的标的为合伙企业财产份额时，从质权人的角度，若该合伙企业财产份额为普通合伙人所有的，则应要求其出具全体合伙人一致同意的决议并承诺该决议真实，否则该出质行为无效；若该有限合伙企业财产份额为有限合伙人所有的，则首先应审查该有限合伙企业的合伙协议是否有关于有限合伙人财产份额出质的特别约定，若有特别约定，则应要求该有限合伙人按照该约定出质其份额，并要求该有限合伙人承诺其出质符合合伙协议约定；若无特别的约定，则一般无特别程序限制，但为了保障质权人能有效获得质权，也可以要求有限合伙人出具全体合伙人一致同意其出质财产份额的决议。根据《物权编》第443条的相关规定，质权设立应以交付或登记作为有效要件。但现行法律规定中并未有关于合伙企业财产份额出质登记部门的相关规定。具体到实务操作中，部分地方的市场监督管理部门参照《工商行政管理机关股权出质登记办法》也对合伙企业的财产份额出质进行登记或者对合伙企业财产份额登记机关作出明确的规定，例如江西省、浙江省、广州市等。
但需要注意的是，以上为部分地方的做法，实务中，也存在一些地方以无法律依据为由拒绝办理相关的登记，同时存在相关的判例认为合伙企业财产份额作为质押标的时，可以交付作为质权设立的要件，例如江苏省苏州市虎丘区人民法院（2014）虎商初字第0018号中，法院认为有限合伙企业财产份额质押应适用动产质权的规定，即交付作为设权的要件，交付的形式为出质人将该出质事宜经全体合伙人一致同意且通过合同形式将质权人的权利进行明确约定。落脚到合同起草审查，若债权人接受合伙企业财产份额作为质押的标的，需要注意的是：（1）非有限合伙人持有的财产份额的，要求出质人出具其他合伙人一致同意的声明书作为合同附件并要求出质人承诺该附件真实。若合伙人人数较少，可以要求全体合伙人共同签署。（2）咨询当地的市场监督管理部门对合伙企业财产份额质押登记的具体操作，当地办理登记的，推动登记程序的办理；不办理登记的，在合同中约定“交付义务”的标准同时通过一些其他层面的操作增加质权的公示效力，例如将明确写明有财产份额质押情形的合伙协议或合伙人决议进行工商备案等。三、村集体对外担保需考虑村民会议讨论程序，否则担保合同无效根据《民法典担保制度司法解释》第5条第2款：居民..、村民..提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民..，依照村民..组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。根据《村民..组织法》第24条：涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。
村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定。村集体如果以集体财产对外担保，未经过村民会议决定程序的，担保合同无效。因此最好经过村民会议讨论程序，参考《村民..组织法》第22条，具体为村民会议讨论并经参会人员过半数同意。这种情况下，律师需要推动、监督村民会议程序，并将相关程序文件作为合同附件，由村集体（担保人）声明已经过村民会议程序、相关文件属实。四、农民专业合作社理事长、理事、管理人员以本社资产提供担保的需经过成员大会同意，否则担保合同可能无效根据《农民专业合作社法》第36条：农民专业合作社的理事长、理事和管理人员不得有下列行为：（二）违反章程规定或者未经成员大会同意，将本社资金借贷给他人或者以本社资产为他人提供担保……理事长、理事和管理人员违反前款规定所得的收入，应当归本社所有；给本社造成损失的，应当承担赔偿责任。实务中，未经民成员大会同意，农民专业合作社理事长、理事、管理人员以本社资产提供担保签订的担保合同是否无效存在争议。有观点认为未经成员大会同意签订的担保合同有效，原因系该条为管理型强制性规定。例如兴化市绿森林牧专业合作社与严丽、陆林宝等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书中，法院认为[4]：关于担保是否有效问题。《..农民专业合作社法》第三十六条规定，农民专业合作社的理事长、理事和管理人员不得违反章程规定或者未经成员大会同意，将本社资金借贷给他人或者以本社资产为他人提供担保。理事长、理事和管理人员违反前款规定所得的收入，应当归本社所有；给本社造成损失的，应当承担赔偿责任。专业合作社法第三十六条及其他法律没有明确规定违反该条规定合同无效，该规定应为管理性规定。《..合同法》第五十二条将违反法律、行政法规的强制性规定作为合同无效的情形之一。《最高人民法院关于适用〈..合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。兴化市绿森林牧专业合作社为他人债务提供担保的行为不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。因此，兴化市绿森林牧专业合作社关于案涉担保无效的主张，本院不予支持。
也有观点认为，农民专业合作社理事长、理事、管理人员未经成员大会同意以本社资产提供担保，该担保行为无效。例如陕西长虹农业专业合作社与宝鸡东来食品有限公司，岐山县秦成小额贷款有限责任公司借款合同纠纷二审民事判决书中，法院认为[5]，合法的借款关系受法律保护。被上诉人岐山秦成小贷公司与被上诉人宝鸡东来公司签订的《借款合同》系当事人意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同。岐山秦成小贷公司向宝鸡东来公司提供贷款后，宝鸡东来公司未按约定偿还借款本息属违约，应承担违约责任。《..农民专业合作社法》第29条第一款规定：“农民专业合作社的理事长、理事和管理人员不得有下列行为：...（二）违反章程规定或者未经成员大会同意，将本社资金借贷给他人或者以本社资产为他人提供担保；...”。上诉人原理事长授权原理事会员工张某某办理担保，未经成员大会同意、合作社追认，其无权代表公司签订担保合同，且被上诉人岐山秦成小贷公司属于专业商事公司，应当熟悉上诉人作为专业合作社，理事长未经成员大会同意或理事会授权对外担保无效，岐山秦成小贷公司并未审查上诉人原理事长授权原理事会员工张某某办理担保是否经过成员大会的同意或理事会授权，应承担未尽审查义务的不利后果，其不构成善意。上诉人原理事长也不属表见代表，双方所签保证合同应属无效合同。对此双方均有过错，上诉人应当承担被上诉人宝鸡东来公司不能清偿部分的二分之一责任。
[1]《公司法》第16条第1款，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。[2]《公司法》第16条第2款，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。[3]《民法典担保制度司法解释》第17条：主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任:（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。[4]泰州市中级人民法院（2019）苏12民申53号。[5]参见宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民终1146号。
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