劳务派遣协议审查清单，一次性排除9个风险点

2023-01-27 22:35:26

劳务派遣模式由劳务派遣单位、用工单位、劳务派遣员工三方关系组成，是指由劳务派遣机构与被派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他实际用工单位的一种用人方式。

本文以三观四步法知识体系为基础，从宏观-合同类型、中观-合同形式、微观-合同条款三方面对劳务派遣协议的风险点进行了归纳与描述。

文中包含了9个风险点，涉及注意劳务派遣业务资质许可，劳务派遣中的工伤待遇、劳务派遣的退回情形、退回方式……供您参考。

中国合同分类法索引：常见法律关系>劳动用工>劳务派遣>劳务派遣协议

类别说明：一般行业劳务派遣、特殊行业劳务派遣

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宏观-合同类型
风险点	注意劳务派遣业务需要资质许可
风险描述	1.“劳务派遣单位”的角度：建议不要从事此业务。 2.“用工单位”的角度：与无资质主体签约，存在履约风险。
资料延伸	相关课程：《合同起草审查指南：三观四步法》违法合同的分析与应对
风险点	注意被派遣劳动者的岗位、数量有一定限制
风险描述	1.用工单位只能在“临时性、辅助性或者替代性”岗位上实施。 2.用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。 3.部分特殊机构使用被派遣劳动者不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制，如：外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，详情可参见《劳务派遣暂行规定》第25条。
风险点	超出法定范围使用劳务派遣的，协议可能被认定无效
风险描述	即使劳务派遣协议无效，超范围使用劳务派遣不一定实际承担很大法律责任。不过，如果确实超过范围，建议采用“业务外包”的模式。
资料延伸	相关课程：《合同起草审查指南：劳动用工卷》“非劳动关系：业务外包（派遣型）合同”

中观-合同形式
风险点	劳务派遣协议一般采取正式书面合同形式
风险描述	常采取“通用合同+专用附件”的形式，即，在劳务派遣协议约定一般条件，通过附件或劳务派遣履行中的“订单”式文件来确定具体劳务派遣人员的数量、信息。

微观-合同条款
风险点	提示劳务派遣协议条款修订的基本背景知识
风险描述	1.总体上，“应当向员工支付的工资、经济补偿、成本”最终都是由用工单位来承担。 2.一般而言，劳务派遣单位与用工单位依法应对员工承担连带责任，劳务派遣协议主要是对劳务派遣单位与用工单位的内部责任分担、追偿进行约定。 3.劳务派遣的期限、派遣员工具体信息、劳务派遣服务费用标准等，在劳务派遣协议中应予明确。
风险点	劳务派遣的退回情形、退回方式
风险描述	1.劳务派遣中的退回情形就是直接用工中的解除、终止劳动合同的情形。 2.被派遣劳动者处于医疗期、“三期”等《劳动合同法》第42条规定情形的，退回受到相应限制。 3.除法定退回情形外，是否能约定退回存在争议。（1）有的地方允许，如上海。（2）其他地方也建议用工单位与劳务派遣单位在劳务派遣协议中约定宽松的退回的情形，且同时由劳动者确认，以增加用工单位劳务派遣用工的弹性。 4.注意：“退回且未重新上岗期间”，劳务派遣单位仍需向待岗员工支付最低工资。
风险点	注意劳务派遣中的工伤待遇
风险描述	1.《劳务派遣暂行条例规定》第10条规定：劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。 2.从劳务派遣单位的角度，劳务派遣单位出具的劳务派遣协议文本必须明确“工伤保险待遇中由用人单位承担的部分实际上应由用工单位承担”。
资料延伸	相关条款：5197工伤待遇
风险点	注意劳务派遣中符合签订无固定期限劳动合同时的处理
风险描述	1.劳务派遣是否也应依法签订无固定期限劳动合同，这一问题存在争议，各地裁判尺度不一。 2.如果当地司法机关认为符合条件时必须依法签订，劳务派遣单位与用工单位需要选择应对方案。例如：（1）用工单位无需继续接受派遣，但是必须承担员工在无岗位安排时直至重新派遣上岗前的各项成本、费用。派遣服务费用是否需要承担，由双方协商确定。（2）用工单位无需继续接受派遣，且无需承担员工在无岗位安排时直至重新派遣上岗期间的各项成本、费用。（3）用工单位必须继续接受派遣，继续承担用工单位的责任，相当于派遣变为无固定期限。
风险点	注意劳务派遣中违法退回、违法解除的处理
风险描述	1.违法退回：指派遣员工有过错时，用工单位的退回。 2.违法解除：指劳务派遣单位依据用工单位提供的退回事由与证据材料作出解除决定。 3.从劳动派遣单位的角度，有必要约定：如果最终司法机关认定用工单位构成违法退回和劳务派遣单位因此构成违法解除劳动合同，用工单位应承担相关的责任（继续履行、补发工资或者承担违法解除的赔偿金等）。
资料延伸	相关条款：5198违法退回、解除处理相关条款：5604违法退回、解除处理

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