“996”、“007”、“硬核大小周”，这种加班真的合法吗?

《劳动法》规定，劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

虽然规定如此，但也有例外情况：

《劳动法》第42条 有下列情形之一的，延长工作时间不受该法第41条的限制：

发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

法律、行政法规规定的其他情形。

01

加班费的计算公式

 标准工时制下

1、工作日加班费的计算方式

2、双休日加班费的计算方式

3、法定节假日加班费的计算方式

 综合工时制下

综合计算工时在加班费的计算上，不存在公休日加班的情形，即不存在计发200%加班费的情形。

综合计算工时在计算员工的工作时间时，以综合计算周期内总的工作时间除以周期内的工作天数，没有超出法定标准的，无需另行再向员工支付加班费。

综合计算工作时间超过法定工作时间的部分按不低于正常工作时间工资的150%支付加班工资，在法定节假日上班的，按不低于正常工作时间工资的300%支付加班工资。

02

如何确定加班基数

第一、劳动合同明确约定了职工工资数额的，而该工资数额又与实际发放额相一致的，就应当以劳动合同中约定的工资作为加班费计算基数。基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。至于何种项目属于工资范畴，则以国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》中规定“工资总额”概念为准。当然，由于加班费计算基数是以“劳动者正常工作时间工资报酬”为准，所以职工每月加班费可不计到下月加班费计算基数中。

第二、劳动合同没有明确约定工资数额的，应当以职工实际工资额作为计算基数。

第三、在实际中，有时职工的当月工资与当月奖金发放日期不一致，这时应该将这两部分合计作为加班费计算基数。因为职工的月奖具有“劳动正常工作时间工资报酬”性质，属于工资组成部分。至于企业偶尔发放的如“周年庆典奖”等奖金则可不作为加班费计算基数。

第四、实行计件工资的劳动者，应以职工法定工作时间内的计件单价作为加班费计算基数。

第五、实行综合计算工时工作制的用人单位，当综合计算周期为季度或年度时，应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。

03

法定节假日加班，
不能通过补休来替代支付加班费

根据劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271号）中的规定，法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。由此企业在法定节假日安排加班只能通过支付三倍工资进行补偿。

附 2021年部分节假日安排表

04

不定时工时也有可能需要支付加班费

关于不定时工时是否需要支付法定节假日加班工资并没有统一的规定，各个省份规定也不一致。

 需要支付

《深圳市员工工资支付条例》

第二十条 用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。

《上海市企业工资支付办法》

十三、经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工时制的劳动者，在法定休假节日由企业安排工作的，按本条第（三）项的规定支付加班工资。【第（三）项：安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付】

 无需支付

《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（安徽省）》

第八条   对下列实行不定时工作制的劳动者主张加班费的，人民法院原则上不予支持：

（一）与单位约定年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员，以及其他难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位实行较高年薪制的劳动者。

（二）出租车司机、销售人员等特殊岗位的劳动者。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁..关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》

44、出租车司机主张休息日和法定节假日加班费如何处理？

出租车行业实行不定时工作制，休息、休假由出租车司机自行安排，故对出租车司机主张休息日和法定节假日加班费的不予支持。

05

不定时工时制度下加班工资适用问题

根据原劳动部《工资支付暂行规定》和《江苏工资支付条例》的规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制度的劳动者，不执行标准工时制度和综合计算工时工作制度有关加班及加班工资支付的规定，即不定时工时制度下劳动者在休息日和法定节假日工作的，也不支付加班工资。

《关于进一步落实企业加班加点有关规定的通知（温州市）》

经批准实行不定时工作制的用人单位，在法定节假日安排劳动者工作的，不执行加班加点工资制度。

1、值班不属于加班

值班期间可以休息，一般为非生产经营性的工作，不认定为加班，比如电话值班。

2、提前20分钟上班参加晨会不属于加班

3、上下班乘坐班车的时间不属于加班

4、就餐时间不属于加班

5、因自身未能正常完成工作任务而延长工作时间的不属于加班

6、公司依法组织安排的安全例会不属于加班

7、参加公司组织的集中..、升国旗仪式不属于加班

8、保安的待命或备岗期间不属于加班

9、每日下班后的例会不属于加班

下班后的例会，其实在员工心里等同于加班，但其实并不会被认定为加班。

10、准备工作和收尾工作不属于加班

绝大多数法院认为加班工资属于劳动报酬，适用特殊时效，即劳动关系存续期间不受1年的仲裁时效期间的限制。

但是仍有一些法官认为适用从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算1年仲裁时效，还有的法官认为应适用2年时效。

(2016)渝0107民初19394号 重庆市九龙坡区

“劳动者于2016年8月26日提起仲裁，请求支付加班工资亦有违诚实信用原则，且已经超过法律规定的一年仲裁时效。”（2016年8月19日，劳动者签收纸质《解除（终止）劳动关系证明书》。）

(2015)马民初字第1514号 福建省福州市

“关于仲裁时效。根据《..劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，劳动者自2009年1月开始加班，已知晓其权利受到侵害，但其直至2014年11月13日才向福州市经济技术开发区劳动争议仲裁..申请仲裁，故其主张2013年11月13日之前的加班费已超过仲裁时效，本院不予支持。”

（2012）栖民初字第956号 江苏省南京市

“劳动者和用人单位的劳动合同于2012年8月31日期满，双方劳动关系已终止。劳动者就加班工资申请仲裁的时效为一年，其于2012年7月就加班工资申请仲裁，其在本案中主张2010年1月至2011年12月期间的加班工资，故本院仅对其2011年7月至2011年12月期间的加班工资予以审理。”

(2016)浙0203民初4068号 浙江省宁波市

“另加班工资的实体保护期限为二年，劳动者在仲裁时效内主张自劳动关系终止之日起之前二年内的加班工资的，应予支持。”

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》

第十三条　劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的出台和《民法典》正式实施，不仅标志着我国劳动争议审理进入一个新时代，也表示对我们HR处理劳动争议的业务能力出现新的要求。

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