案例解析|员工的借出企业无法继续履行协议，“共享用工"如何处理?

争议焦点

员工借出企业无法继续履行共享用工协议，借入企业继续用工的，双方是否建立劳动关系？

审理经过

张某主张，仲裁..应裁决确认张某与电商公司自2020年2月3日至4月16日存在劳动关系。

庭前调解阶段，电商公司认可与张某自2020年3月20日起存在劳动关系，双方签订了2020年3月20日至2021年3月19日的劳动合同，并表示因张某工作表现良好，公司正在研究是否正式聘用，希望暂缓开庭。仲裁..告知张某后,张某考虑工作机会难得，且工作地点等条件十分便利，同意暂不开庭，愿意等待电商公司决议。

《关于贯彻执行〈..劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第7条规定：用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

《..劳动合同法》第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止：……(四)用人单位依法宣告破产的。

我国劳动法并不禁止用人单位之间对劳动者的借用。因“共享用工协议”的履行以劳动者与借出企业劳动关系的存在为前提，“共享用工"的用工模式自借出企业宣告破产时被打破。借入企业明知劳动者与借出企业劳动关系终止的情况下继续用工，应根据有关法律和政策规定建立劳动关系。

本案中，餐饮公司与电商公司签订并履行了“共享用工协议”，张某同意被借用到电商公司工作，应认定餐饮公司与张某口头变更了劳动合同中工作地点、工作内容等事项。因餐饮公司于2020年3月20日宣告破产，张某与餐饮公司劳动合同终止，电商公司与餐饮公司原有的权利义务不再存在。而电商公司明知餐饮公司宣告破产，双方共享协议无法履行，仍然安排张某从事业务工作，对其进行劳动管理并发放劳动报酬，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定，张某与电商公司自2020年3月20日确立劳动关系。