企业家与劳动法的躲猫猫游戏

常跟“打工人”这个词一起出现的，是“劳动法”。“这难道不违反劳动法吗？”“劳动法是摆设吗？”关于加班的抱怨里，常有人这么发问。

前两天社科院法学研究所社会法室副主任王天玉挑明了讲：劳动法是没牙的老虎，福报论、奋斗轮才会粉墨登场。

那么劳动法在中国扮演的是什么样的角色呢？

专家王天玉指出的问题，是很多行为都公然违反了劳动法，违法行为为什么没人管？他认为原因在于《劳动法》第九十条：当用人单位违反劳动法，延长劳动者工作时间时，由劳动行政部门“给予警告，责令整改，并可以处以罚款。

首先，执法单位不明确。“劳动行政部门”，在中国，指的是县级以上设置的，享有劳动行政管理权，综合管理劳动工作的..，通常指的是人力资源和社会保障局，简称人社局，人社局还下设有劳动监察大队。在国家人社部和中国一线城市人社局的官网，关于加班的内容，全部为各个假期的加班费应该如何计算，别无其他。

其次，在违法延长劳动时间这一项里，执法机构权力仅为口头惩罚，和“可以罚款”。没有具体标准，威慑力不够。

但劳动法执行彻不彻底，只是表面原因。

中国有一部《劳动法》，一部《劳动合同法》。《劳动法》1995年开始施行，2005年..常委开展《劳动法》执法大检查，发现劳动合同的执行和签订、最低工资的落实、拖欠工资与社保等都成问题。

照后来央视《经济半小时》的说法，这次大检查直接推动了《劳动合同法》的诞生，2007年，经过四次审议，《劳动合同法》全票通过，山西“黑砖窑”案功不可没，它为该法增加了一个条款，即：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

但因为立法初衷是保护劳动者利益，而劳资关系是双方的，所以2008年这部法律开始实施后，在企业界和学术界都引发了巨大的争议，尤以华为的“万人辞职事件”为高峰。

《华为基本法》是1998年诞生的，六章，103条，约1万7千字，光起草就用了3年。这部基本法行文规范，言之有物，被不少企业拿去学习，对华为来说也是不错的宣传。

到2008年，《劳动合同法》出台。《华为基本法》的价值观就显得不那么合适了。

《华为基本法》里，有两条是这么说的：

第十九条，价值分配原则：效率优先，兼顾公平，可持续发展，是我们价值分配的基本原则。

第六十条，人力资源管理体制：我们不搞终身雇佣制，但这不等于不能终身在华为工作。我们主张自由雇佣制，但不脱离中国的实际。

规则很明白，效率第一，公平往后放放；有能力者上，别想着靠工龄吃老本。

而《劳动合同法》第十四条新规定：劳动者满足在用人单位连续工作满十年的，或连续订立二次固定期限劳动合同等条款，企业应与劳动者签订无固定期限合同。

也就是说，尊崇狼性文化的华为，得让老员工们捧上半个铁饭碗，淘汰机制成本变高不少。

当遇上有令、有编号《劳动合同法》，华为基本法也只不过是企业文化，是指导企业发展的文件。

当时21世纪经济报道，采访了一个任正非身边的匿名人士，他表示任正非很忧虑，觉得中国制造的成本优势正在遭遇包括《劳动合同法》在内的政策风暴。任正非认为在2008年这种高速发展的时候，国家要做出兼顾公平的调整很正常，但调整不应该走反向的极端，如果牺牲了效率，社会公平也无从谈起。

类似观点楼继伟在任财政部部长期间，公开提过三次。

2015年清华经管学院演讲中，楼继伟说，2008年出台的《劳动合同法》，是一部过分超前的法律，可能超前了50年，但修改它要取得共识，很难。它削弱了劳动力市场的灵活性、流动性，职工可以炒雇主，但雇主不能解雇职工，这导致了很多投资人离开中国。

2006年，类似的话他又在中国经济50人论坛上说了一遍，现行劳动合同法有问题，劳动力成本上升影响企业竞争力，最终又会损害劳动者利益。

楼继伟担心中国劳动力市场僵化，他举了欧洲劳动力市场的例子，还提到美国底特律工会力量强大，导致生产每辆汽车的成本，要比..投资的汽车企业高2000美元，最终造成了底特律汽车业的倒下。他们都推行企业、行业、区域的集体谈判，而中国劳动合同法也开始推行集体谈判了，楼继伟说这“是可怕的”。相似观点，一个月后，十二届..四次会议记者会上，楼继伟又复述了一遍。

第二年，华为的对策就出台了，为了规避《劳动合同法》，任正非采取的手段叫“买断工龄”：

包括总裁任正非在内，所有工作年限在8年期以上的员工，在2008年元旦前（元旦劳动合同法开始实施）均要办理主动辞职手续，公司给予“N+1”的补偿，买断其工龄。随后再“竞业上岗”，签订1-3年的劳动合同，废除现行的工号制度，所有工号重新排序，老员工以新员工身份继续为公司服务。

这件事当时被称为“华为万人辞职事件”。不仅是华为，LG、沃尔玛、家乐福等企业当时都采取了类似的大规模裁员措施跟新法博弈，只不过华为先声夺人，且声势浩大。任正非还在内部会议上讲：华为人年轻，可怕；年轻又有钱，更可怕；年轻有钱，再加上个无固定期限劳动合同，华为完了。

其实“买断工龄”是上个世纪国企改革时候，安置闲散人员的办法，变相的N+1解雇。直到十几年后，还有人要求建设银行和工商银行，为当年“买断工龄”的行为补偿。

国企也得应对新的《劳动合同法》，他们的方式，是增加派遣工比例，即把快要有资格签订无固定期限合同的员工，转移到劳务派遣公司，然后再返聘。

到2010年，全国劳务派遣人员总数高达6000多万，跟新法出台的2008年比，翻了3倍。据全国总工会自己写的报告，劳务派遣工“主要集中在公有制企业和机关事业单位，部分央企甚至有超过三分之二的员工都属于劳务派遣”。

所以全国总工会建议修法。

主张修订《劳动合同法》的人不少，他们可粗略分成两派，华东师范大学法学院教授董保华，是较为全面地否定了这部法律的那派。

他在2016年的一篇文章里写道：《劳动合同法》运行八年，在一定程度上阻碍了当下改革的顺利进行。《劳动合同法》实际上将“劳强资弱”的概念改变为“资恶劳善”的观念，并将“劳资关系极其对立”作为立法时的逻辑假设，过度强化管制、限制自治。

董保华认为这导致了劳动市场缺乏灵活性、企业用工成本高、立法过度倾斜这三个方面的失衡，修法的话，不应该局部调整细节，而是重新审视这部法律的“系统性风险”。

常凯是中国人民大学劳动关系研究所所长，他从中国的劳资关系角度来看《劳动法合同法》，不认同其是一部有明显倾向性的“单维”保护法，常凯认为中国的人力资源需要“补课”。

他的观点概括来讲，中国工人的权利意识需要提升，需要靠顶层设计让劳动和资本有效匹配，而《劳动合同法》出现后，中国的劳资关系才有了新的发展趋势，2014年广东省几百起罢工事件就是证明，“因为劳资力量不平衡，必须通过公权力的介入使劳工力量得到相应保障和提升，同时对雇主的权利予以限制，否则容易失衡”。

常凯也主张修法，但他主张在技术层面修订，比如把企业高管从劳动者中划分出来。常凯不认为《劳动合同法》的立法基础有问题，因为这部法律本身就是一部保护劳动者的法律，同时并未限制企业的灵活用工。

深圳很有可能走在修法的前面。并且“修”的还是与996密切相关的内容。

2020年7月，广东省司法厅一份文件提到，指导深圳市用好用足特区立法权，指导其向....请示对《劳动法》《劳动合同法》作变通规定或调整适用事宜，指导深圳市立足于构建更契合深圳实际、更具操作性和前瞻性、全国最优的劳动关系法律制度……

三个月后，深圳改革试点的授权事项清单里，有一项就是开展特殊工时管理改革试点：允许修订促进和谐劳动关系的相关经济特区法规，扩大特殊工时制度适用行业和工种岗位范围，探索适应新技术、新业态、新产业、新模式发展需要的特殊工时管理制度。

有网友认为深圳这是承认了之前《劳动合同法》跟现实不匹配的问题，工时制度的改革方向，是未来996彻底合法化的预兆。

关于加班的规定，《劳动法》是这么写的：

还有第四十三条，用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

但同样是工时制度，另有上海交通大学副教授张陈果最近提出，应该用工时管制996行为：现行《劳动法》规定高标准加班工资的初衷是抑制加班泛滥，却可能事与愿违地刺激劳动者的加班愿望，反而使劳动者为获得更多工资过度加班。因此，工时制度应具有双限制的特性。它不仅约束用人单位，也限制劳动者以过量劳动时间获取加班工资的“自由”。

工时制度究竟应该用来管什么，令人疑惑。工时如何计算，也是问题，什么样的时间算工时？磨洋工算工时吗？工时内没做完，带回家做，算加班吗？

关于劳资关系的法律的种种问题、争议持续至今，它们共同决定了今时劳动法在中国的角色、地位以及执行现状。

*题图购买于视觉中国

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